著作权保护、公共领域保留与数据库查重问题

2019年07月29日 16:17 来源: 冯晓青知识产权 作者:冯晓青

  当前,随着信息网络技术的发展,各种类型的数据库也不断丰富。例如,中国知网已经成为利用中文版期刊不可缺少的工具。在数据库发展的基础之上,随着我国知识产权法制建设的发展、人们的知识产权保护意识的增强,依托数据库对相关成果进行“查重”应运而生。尤其是对学位论文的查重,成为各高校和科研院所培养硕士、博士等高级专门人才必不可少的质量监督手段。因为查重问题没有取得学位论文答辩资格,甚至严重者永久取消学位论文答辩资格,已并非个例。在当前大量的期刊发表论文之前,杂志社为了防止待发表论文有剽窃、抄袭[i]他人作品的风险,一般也要经过查重程序。有的杂志甚至规定,无论查重是因何种原因引起的,只要查重率超过20%就一律不予采纳。随着近几年以来关于学位论文剽窃问题的曝光,相当一部分高校和科研院所对于学位论文查重的要求提高。例如,有的学校甚至规定查重率应当为零,由此在准备毕业的研究生中造成了一种高度紧张、甚至夸张一点说是“恐怖”的气氛。可以认为,只要是撰写论文发表或取得学位[ii],查重问题很可能就少不了。查重问题涉及著作权保护,尤其是防止剽窃行为,同时也涉及保护作者自由创作、维护公共领域等重要问题,因此值得深入探讨。最近某部级课题指南将知网查重相关的法律问题作为研究的课题之一,也从一个侧面体现了查重中的著作权保护有相关法律问题研究的重要性。本人认为,涉及数据库查重的法律问题,至少有以下几方面问题值得研究。 

  如何认识数据库查重的目的

  对这一问题回答似乎很简单: 充分有效地保护他人的著作权,防止剽窃行为的发生。这当然是数据库查重最重要的目的。所谓查重,顾名思义,是指目标文献与在先文献是否在表达方面具有雷同甚至相同之处?从著作权保护的一般法理和司法实践的情况看,所谓剽窃,就是不正当地将他人作品据为己有的违法行为。如上所述,抄袭是剽窃的主要形式,特别是那种复制性的、照葫芦画瓢性质的抄袭。剽窃行为之所以构成违法行为,是因为行为人不正当地占有了被抄剽窃者的独创性成果。值得进一步关注的是,现实中的查重,还不限于表达的雷同或者相同。以当前我国最有代表性的查证系统即中国知网查重系统为例,除了检索是否存在表达雷同或者相同之处,还存在所谓是否存在“观点剽窃”的问题。如何认识观点剽窃与思想表达二分法中的作品的思想不受保护的关系,下面还将进一步进行探讨。

  本人认为,查重的目的除了著作权保护、防止剽窃行为以外,还应当保护作者创作自由,特别是公共领域保留原则的贯彻。这一点可能恰恰是当前查重系统和查重对比所忽视的,因而值得引起关注和加强研究。这里所谓保护创作自由,当然是以尊重他人著作权,不存在剽窃行为为前提。但是,还需要从更深层次方面理解其中的内涵:创作自由尤其包括了对不受著作权保护的资料的正常的利用,对他人思想的借鉴,特别是需要强调的是维护公共领域的自由。实际上,在著作权法中,著作权是一种专有权利,对这种专有权利的保护与维护公共领域以确保公共利益是一种对立统一的关系,两者不可偏废。然而,根据当前查重的实际情况看,可能存在一种过于强调著作权的保护、防止剽窃行为的发生,而在一定程度上忽视了保护作者创自自由,尤其是对不受保护的公共领域的资料利用的趋向。最近有人针对查重问题指出,与其说考虑学术规范,不如说更重要的是学术良知和学术道德。

  关于数据库查重的目的,值得进一步指出的是:如果纯粹从法律的角度来说,主要是著作权保护,特别是防止和禁止剽窃他人作品的行为,但数据库查重的目的还体现在倡导和形成良好的学术规范、学术道德方面。这是因为,剽窃他人作品的行为既是一种违反法律的规定、侵害著作权的行为,同时也是一种违反学术道德和学术规范的行为。学术道德和学术规范显然不是在法律层面进行的规制与评价。为了形成良好的学风,净化学术环境,培养诚实守信、严谨治学的学风,学术道德和学术规范的要求同样重要。实际上,在当前通过数据库查重所暴露出的很多事件中,人们或者说社会公众更多的是在学术道德和学术规范方面进行评价,相关机构也主要是在这两个层面进行规制和处理,很少有经过查证认定成果具有剽窃行为而采取法律行动。当然,基于本文研究的目的,对于通过数据库查重出现的各种问题,以下主要是从法律层面进行评价和分析。

  关于数据库查重的优点与存在的局限性

  当前国内数据库查重系统,仅以知网查重为例,本人认为有以下优点和局限性:

  优点在于:第一,以庞大的已发表文献为依据,尤其是期刊论文、报纸文章、学位论文、会议论文和网络公开的资料,在先对比文献有较充分的保障。第二,查询实时,很快能够出结果,保障了查询的效率。第三,总体上较为准确,尤其是对于实质性相似或完全相同的情况,能够全方位予以曝光。

  当前知网查重系统已经是我国普遍采纳的数据库查重系统之一。在具备上述一些优点的同时,通过实证调查和了解也存在一些局限性。例如: 第一,对比文献较少涉及出版社出版的图书,包括电子出版和音像出版读物。这样就使查重的在先对比文献有明显缺失。第二,在查重结果精确性方面,虽然总体上值得肯定,但也存在不少问题。根据本人对相关样本的研究,至少有以下几种类型的问题:

  1.查重系统通过文字表达的对比,在认定是否构成实质性相似方面,有些明显的甚至可以说根本不构成实质性相似,但查重系统仍然显示构成实质性相似

  2.有些惯常表达、特别是进入公共领域的表达以及表达形式非常有限的表达,查重系统仍然显示构成实质性相似。这可以说是当前数据库自动查重系统存在的最大的问题之一。在实践中,有相当一部分学位论文的作者不得不花相当一部分精力对这些惯常的表达进行改造,浪费了宝贵的时间。

  3.查重系统无法区分著作权法中不受保护的进入公共领域范围的内容,如对比文献和在后文献所引用的法律法规,也一律显示为构成实质性享受。

  4.查重系统所认定的所谓观点剽窃问题,无法与著作权法上思想表达二分法原则中思想不受著作权保护进行有效的区分与衔接

  此外,查重系统还提供了个人对比库, 由于很多个人在最初提交数据库查重的时候,只是为了纯粹的查重目的,在有些情况下根本没有署名,或者第二次查询时的署名与第一次查重时的署名不一样。在目前的数据库查重系统中,则会大规模地显示在后文献与在先文献有实质性相似,而这实际上是来源于同一作者。不明真相者可能认为后者构成对前者的剽窃。当然,当前数据库查重可能还存在其他的方面的问题,需要进一步在实践运用中加以总结。

  在数据库查重基础上如何有效保护他人的著作权

  本人认为: 第一,如果是对未发表作品的查重,如各类学位论文的查重,对于根据著作权法的规定,确实属于表达方面实质性相似,而这些属于实质性相似的表达属于他人作品中具有独创性的部分,在这种情况下对具有实质性相似的部分,特别是相同的部分,应当予以删除。第二,在有的情况下不适宜直接删除,则可以根据情况改成引用并加上适当的注释。无疑,适当的、合理的引用应当符合著作权法的规定,引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。第三,根据情况,可以适当改变为对已有成果的评述,同时补充注释。总之,针对查重中出现的构成与他人作品中具有独创性的部分实质性相似,应当根据文章中利用他人作品的不同情况加以适当的处理。

  在查重中如何确保著作权法中思想表达二分法原则中思想不受著作权保护,以及如何看待查重证系统中所显示的观点剽窃

  本人认为:第一,思想表达二分法原则中的“思想”,应当是基于已经发表作品的思想而言。对于未发表作品,该作品所表达的思想不能当然适用思想不受著作权保护的原则。未发表作品所表达的思想可能还存在其他相关民事权利保护的问题,例如隐私权和商业秘密。姑且不再讨论未发表作品中著作权保护问题,需要进一步明确的是查重系统对实质性相似的认定,对于已发表作品所表达的思想不应该受著作权保护这一点应当是明确无误的。下面需要进一步探讨的查重与公共领域保留的关系,其实也涉及这方面的问题。其中特别重要的是所谓观点剽窃问题如何看待,如何实现既要反对观点剽窃,也要保护思想自由?对此,本人认为观点剽窃中的“观点”,不能是已发表作品中所表达的思想,因为已发表作品所表达的思想他人完全可以用不同的表达形式进行介绍分析。不过,这里应当注意区分进入公共领域的思想(如针对某一问题、某一学术思想人们形成的共识)和作者首次提出并公开的某种思想。如果能够确认某一观点和思想确实是某一作者首先提出来的,那么对这一观点、思想的介绍与分析需要指出。例如,吴汉东教授在《知识产权法》一书中指出知识产权法的基本精神是八个字:“私权神圣、利益均衡”。尽管这两组词分别早已经是被普遍接受的关于知识产权法基础理论的进入公共领域的思想,如果他人未加引号使用吴教授最早使用的连在一起的这八个词而不注明出处,就有观点剽窃之嫌。还如,本人在《企业知识产权战略》一书(国内第一部关于企业知识产权战略专著),对企业知识产权战略的概念进行了独特的界定,之后相关成果在使用相关概念时,如果不是引用,而是做出一定的改造,但能明显看出改造的痕迹,也需要加上适当的注释,否则也有观点剽窃之嫌。当然,对于观点剽窃的认定不能过度,以致损害已发表作品所表达的思想不受著作权保护的原则

  关于数据库查重中如何确保著作权法公共领域不受侵害,如何有效维护、保留公共领域?以及针对当前我国数据库查重中出现的各类问题,如何加以改进和完善?本人将继续予以探讨。

 [i] 我国1990年《著作权法》将剽窃、抄袭并列为一种侵害著作权的行为,2001年修改《著作权法》以后将“抄袭”两字取消,但这并不意味着抄袭就不是侵害著作权的行为,而是被整合到剽窃行为的概念中。即抄袭属于剽窃行为,是剽窃的一种具体手段。因此,以下一般以剽窃称谓。

 [ii] 以前,各高校一般对学士学位论文并不进行查重。随着查重问题的曝光,越来越多的高校开始对学士学位论文也进行查重,如中国政法大学就是如此。

根据新浪微博“冯晓青知识产权”2019年7月28日、29日

冯晓青教授原创文章整理和修改而成