翻译作品剽窃的法律认定探析

2019年07月30日 10:26 来源:冯晓青知识产权微信公众号 作者:冯晓青

  原标题:翻译作品剽窃的法律认定探析

  翻译作品,简称为译作,顾名思义,是将一种语言文字的作品转换成另外一种语言文字表达的作品。在著作权法意义上,翻译作品属于演绎作品,而所谓演绎作品,是指对已有作品进行再创作而形成的二次作品。关于演绎作品和原作品之间的关系,我国著作权法对此有相应的规定。首先,演绎作品创作,应当取得原作著作权人的许可。当然,如果原作著作权已经不存在,则不存在取得原作著作权许可的问题。其次,演绎作品著作权人行使著作权时,不得侵害原作品的著作权。就第三者而言,使用演绎作品也应当经过演绎作品著作权人和原作品著作权人的双重许可,并支付报酬。

  翻译作品作为演绎作品的一种类型,其所以受到著作权的保护,是因为其也需要付出独创性的劳动。一部优秀的翻译作品,其独创性程度也非常高。针对很多专业性的翻译作品,其不仅要求外语水平较高,同时对相关专业水平的要求也很高。翻译作品的社会价值在于,通过以另外一种语言文字形式表达同一思想内容,可以使相关语种的读者能够获取原作的思想和内容,从而使得在跨文化环境之下促进各国之间的文化交流与思想传播。正因为翻译作品具有重要的社会价值,在当前文化产品市场中翻译作品已经形成一道亮丽的风景线。翻译作品的出版和发行也成为我国文化产业中的重要一环。无疑,翻译作品的独创性以及这类作品对我国文化繁荣发展的进步所发挥的独特作用,使其应当获得充分的著作权的保护。

  在著作权司法实践中,翻译作品的保护一个重要方面是防止非法复制、发行翻译作品。相对而言,这类著作权侵权行为容易判断。在著作权司法实践中,还有一种重要的侵权形式就是对在先翻译作品的剽窃、抄袭行为。[i] 如何认定翻译作品的剽窃行为?这类侵权行为相对于对原创作品的直接的剽窃行为认定难度大得多。一般地说,认定剽窃的基本方法是,比对被告作品和原告作品是否构成实质性相似,并同时查明被告是否有机会接触到在先的原告作品。也就是通常所说的所谓“实质性相似”+接触。然而,针对翻译作品的剽窃而言,情况要复杂得多。这是因为,由于被告的作品和原告的作品均是针对同一原作进行的翻译,且原告和被告都是用同一种语言表达,这样原被告作品相应的表达具有雷同在一定程度上是必然的。在涉及翻译作品著作权侵权纠纷案中,作为一种抗辩策略,被告也通常会指出: 由于原被告作品均来自于同一原作,表达不可能不雷同。照此逻辑,翻译作品的著作权保护很可能就会落空。但是,根据本人对翻译作品著作权侵权纠纷案件的研究以及代理翻译作品著作权侵权纠纷案件的体会,这种所谓雷同不能作为侵权的借口

  如前所述,翻译作品也具有高度的独创性。对于同一原作翻译,完全可以有不同的表达方式。对于原告作品针对于原作翻译具有个性化的表达,就是其值得特别给予法律保护的范围。[ii] 所谓个性化的表达,是指原告作品对原作品特有的表达形式。个性化的表达是相对于惯常的表达形式而言的。根据知识产权司法保护的比例原则,越是个性化的表达其具有的独创性程度越高,其创新价值和对社会贡献的程度越大,因而也应该获得更大的著作权保护范围。在涉及翻译作品剽窃的著作权侵权纠纷案中,法官认定的难度就在于: 如何甄别被告作品的表达哪些属于其独自翻译的、哪些属于其剽窃原告作品个性化表达?对此,必须要通过个案进行分析。总的原则和思路是: 通过逐一比对被告的翻译和原告的翻译,首先看原告的翻译(文字表达)是属于惯常的表达,还是其具有独特性的个性化的表达,即他人通常不会采用这种表达形式。当然,在比对和认定被告的翻译作品是否构成对在先的原告翻译作品的剽窃时,也会因不同性质的作品类型而异。如像小说一类的文学作品,很多日常表达性质的对话,独创性本身不是很强,被告作品的雷同,认定构成剽窃的难度大一些。但是,实践中的情况可能较为复杂。例如,有些被告正是抓住了翻译作品表达具有雷同性的这一特点,索性来过干净彻底的偷懒的做法: 直接“中翻中”,其可能根本就没有看原文或者只看了一部分,而是直接将在先的翻译作品中文版的每一句逐句进行改写。这种情况比通常意义翻译作品的情节恶劣得多。

[i] 根据著作权法理和司法实践,剽窃、抄袭在性质上是一样的,故以下仅以剽窃而论。

[ii] 但本人并不主张原告译作个性化表达以外的翻译部分就不受著作权保护、他人就可以随意照搬,而只是仅仅针对译作中由于被告作品和原告作品具有某种程度上的雷同性,为了区分被告作品是否构成对原告作品的抄袭而做出这一划分的。在司法实践中,如何区分这种个性化表达与非个性化表达,还需要回到个案解决。

  翻译作品剽窃和一般意义上的作品剽窃两者固然都具有相同的法律性质,因为都是剽窃行为,而剽窃行为是一种侵害著作权的行为,是通过直接复制或乔装打扮、偷梁换柱等变造方法非法占有在先作品的行为,但也有一些不同之处。在认定是否构成剽窃行为这一点上,两者都要求必须是被告有机会接触原告在先的作品;要求被告被控剽窃的部分与原告作品具有实质性相似。现在的问题就在于:在翻译作品的剽窃行为著作权侵权纠纷案件中,由于原告作品和被告作品都是对同一原作的翻译(在著作权侵权纠纷案件中,通常还是对于同一语种的原作,例如原作都是德文版),而且原告作品和被告作品都是用同一种语言表达,如中文。基于对同一作品思想的同一种语言的表达,被告作品和原告作品整体上的雷同在一定程度上似乎具有某种必然性。也正因为于此,在相关著作权侵权纠纷案件中,被告甚至振振有词地指出: 其作品和原告作品雷同,或者说具有表达的相似性是必然的。这一说辞和心理状况也使得实践中在先的翻译作品被肆意剽窃。就处理翻译作品剽窃行为著作权纠纷案件的法官来说,本人认为最重要的问题就是如何区分:因为原被告作品都是翻译作品而带来的原被告作品表达某种雷同的可能性与原告作品具有独创性的个性化的表达被被告非法剽窃。解决这一问题确实具有一定的难度,在相关的涉及剽窃行为的著作权理论研究中,本人也较少见到这方面的研究。但根据本人的思考,并非没有处理的对策。

  本人主张不同类型的作品的独创性程度不一,语言文字表达的风格也不一。作品类型的不同也影响到在翻译作品剽窃行为著作权侵权纠纷案件的处理。为了简便,下面以翻译文学作品为例,进一步探讨翻译作品剽窃行为的法律认定。文学作品翻译和一般的历史题材作品、事实性作品翻译不一样,其表达方式具有高度的灵活性,如小说。当然,在判断是否存在剽窃行为这一点上,也可能还存在另外一个障碍,即小说等文学作品很多都是通过日常的对话、描述的句子所构成,而这些句子有些本身的独创性程度不是很高。例如有一段对话: 甲对乙说: 你昨天早上几点起床?乙回答: 昨天很早起床了。对于原作类似的句子,无论谁翻译成中文,可能表达的语句都差不多。例如,有的作者可能翻译成: 甲问乙: 你昨天什么时候起的床?乙说: 我昨天起床很早;有的作者可能这样翻译: 甲问了一个问题: 昨天你何时起来的?乙说: 昨天起得早。不过,这一情况并不能够成为被告剽窃翻译作品的挡箭牌,因为对针同一原作,毕竟有不同的表达或者说多种表达方式,只是这些不同的表达方式所涵盖、体现的思想、内容、信息是一致的。从是否构成著作权侵权的角度来说,关键在于甄别原告翻译作品中的个性化表达被被告非法窃取。除此之外,还可以从其他多方面进行甄别、认定,如被告作品和原告作品在翻译的风格、定位、语言表达的习惯,对于原作注释的处理以及增加译者注等方面。如果这些方面也雷同甚至高度雷同,或者有些方面完全一样,结合构成实质性相似的特点,就可以认定剽窃行为存在。

  其实,无论是在一般作品的剽窃行为,还是翻译作品的剽窃行为著作权侵权纠纷案件中,在认定是否构成剽窃行为时,作为原告还通常有一个甚至可以称之为杀手锏性质的证据: 原告作品中存在的一些平常不可能发生的错误,很巧合地在被告作品中也出现了同样的错误。特别是,如果原告作品中出现了较多的这方面的错误,在被告作品中也存在同样的较多错误。在这种情况下,被告就无论如何不能狡辩说是巧合。当然,如果是针对原告作品中通常容易出现的错误,在被告作品中也出现了同样的错误,单凭这一点可能还不足以认定被告作品构成剽窃。换言之,原告作品中出现的错误通常是不应该出现的,此时被告作品出现的错误和原告作品中出现的错误相同,根据我国民事诉讼证据高度盖然性标准,本人认为可以认定被告构成了对原告作品的剽窃。

  如前所述,在翻译作品剽窃行为引发的著作权侵权纠纷案件中,还有一种非常独特的形式,即所谓“中翻中”。在这种情况下,在后的被告的作品严格意义上讲,根本不足以构成翻译作品,因为它不是或者主要不是依据原作进行的翻译,而是直接将在先的原告的翻译作品逐句逐段进行改写,这实际上是一种高度偷懒的窃取他人成果的欺世盗名的、情节更为恶劣的侵害著作权的行为。本人认为,被告之所以敢于大胆的进行如此拙劣的侵害著作权的行为,原因之一可能是其认为反正根据原作进行翻译,最后的翻译成果也会和在先的原告作品构成相似,还不如根据在先的翻译作品直接改写“来得快”。

  对于这种“中翻中”的侵害著作权的行为,如何加以认定?本人认为: 如上所述的原告作品中出现的诸多错误在被告作品完整的再现,是这一行为的铁证,可以据此认为被告作品和原告作品的实质性相似是直接基于对原告作品的改写性质的剽窃。应当注意的是,这里的改写性质的剽窃和著作权法意义上的改编不同。如果原告的翻译作品有很多处错误、这些错误不是通常应该出现的,而被告作品恰恰完整地再现了原告作品中的这些错误,在被告作品和原告作品构成实质性相似的前提下,即可以足以认定被告对原告翻译作品构成了剽窃。当然,在认定被告作品是否对原告翻译作品构成剽窃问题方面,还可以结合其他的证据加以证明。例如,原告翻译作品有独特的表达风格,尤其是对于注释的处理,对于译者注的处理。如,在一个著作权侵权纠纷案件中,原告将原作的部分注释纳入正文,但被告恰恰也如此。还如,原告漏译了原作中的一句话或者一段话,被告作品也同样漏了这一句话或者一段话。

  总的来说,翻译作品的剽窃行为在本质上和一般意义作品的剽窃行为具有同样的法律性质。但是,在如何认定实质性相似这一方面,更需要结合翻译作品对原作的个性化表达加以界定。在涉及原告的翻译作品存在较多错误(而这些错误通常情况下是不应该出现的)的情况下,被告的翻译作品如果也存在同样的错误,只要被告作品和原告作品构成实质性相似,且根据日常生活经验法则能够证明被告有机会接触到原告的翻译作品,那么就可以认定被告作品构成了对原告翻译作品的剽窃。结合个案的其他相关证据,甚至还可以进一步的认定被告的作品根本不是翻译作品,而是“中翻中”,其情节更加恶劣,更要受到有力的法律制裁。