随着算法推送日趋精准，在著作权领域引发了关于网络服务提供者的信息管理能力是否应同步提高，推送信息中如涉及侵权内容是否应构成明知或应知等一系列争议。换言之，如何界定算法推送内容监管与网络服务提供者主观过错之间的关系，将决定这种商业模式能否能够继续为网络用户服务。
一、导言
在如今的内容聚合平台上，通过算法向网络用户推送定制化内容，已成为网络服务提供者实现其商业模式的重要手段，目的旨在通过精确满足平台用户的个性化需求来增强该内容聚合平台的用户黏性。用户类型和用户需求的高度细分，意味着以往如同门户网站一般大而全的内容聚合方式早已无法满足市场的需要。但由于以往受到人工成本过高的制约，网络服务提供者即使明知网络用户有定制个性化内容的需要，也无法有足够的人力来实现这一目标。如今在大数据技术的帮助下，算法已经能够代替人工高效完成信息定制化和分众化的工作，网络用户与内容之间得以实现高效的匹配。然而，随着算法推送日趋精准，在著作权领域引发了关于网络服务提供者的信息管理能力是否应同步提高，推送信息中如涉及侵权内容是否应构成明知或应知等一系列争议。换言之，如何界定算法推送内容监管与网络服务提供者主观过错之间的关系，将决定这种商业模式能否能够继续为网络用户服务。
关于网络服务提供者是否因存在主观过错而承担共同侵权责任，一般有两种认定路径：一为网络服务提供者接到合规通知后是否及时采取必要措施，如未采取必要措施，说明网络服务提供者存在主观过错；二为网络服务提供者是否明知或应知自己平台上存在侵权行为，如果网络服务提供者对明知或应知的侵权行为未采取必要措施，则说明网络服务提供者存在主观过错。对于“算法推送”这种商业模式而言，适用上述认定路径亦存在以下两点困境：
第一，如何认定“算法推送”中的网络服务提供者对涉及侵权的内容具有主观过错。不同于传统技术条件下向其平台上所有网络用户统一提供“榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”，[1]“算法推送”的推荐方式是根据每个网络用户在该平台已进行的所有选择通过一定算法分析后进行个性化推送。此类机器选择是否能够等同于网络服务提供者的主动选择，迄今为止对网络服务提供者共同侵权列举最为详尽的2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释2012”）也未涉及。
第二，如何认定使用“算法推送”的网络服务提供者已采取必要措施。基于“算法推送”出现的著作权争议中，一个重要问题在于网络服务提供者已经收到著作权人的合规通知后，如果推送的内容中还存在涉嫌侵权的内容，是否就可以认定网络服务提供者存在过错而要求其承担共同侵权责任。换言之，必要措施之“必要”，是否必须意味着从算法推荐中隔绝一切已被通知的侵权内容，但这种隔绝是否应与网络服务提供者信息管理能力相匹配，尚无令人信服的解释。
二、“算法推送”与网络服务提供者主观过错的认定方法
证明网络服务提供者共同侵权责任中主观过错的存在，意味着网络服务提供者对其平台上的侵权行为存在明知或应知。[2]“明知”是指网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为；“应知”是指虽无证据证明网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为，但根据其所应承担的注意义务“应当知晓”相关侵权行为的存在。从现有制度安排和司法审判经验出发，要想认定网络服务提供者明知是极困难的。最明显的表现，就是在“信息网络传播权司法解释2012”中大量存在对应知类型的列举，但专门对明知的解释仅有一处，而且采取的是完全客观化的认定标准，将“明确知晓”等同于著作权人以合规方式通知网络服务提供者。[3]也正因为如此，法院在审理案件过程中更多依靠认定“应当知道”来确定网络服务提供者存在主观过错。根据已有判决对应知的认定，被视为应知的行为可以类型化为“积极行为”和“消极行为”两种。所谓“积极行为”，是指网络服务提供者对涉嫌侵权的内容存在整理、编辑或推荐等主动行为；所谓“消极行为”，则是指网络服务提供者未能达到“与信息管理能力相适应”的注意义务，以及未能对侵权行为特别是反复侵权行为采取合理的预防措施。
注意义务之所以需要与信息管理能力相适应，乃是因为在技术发展的各个阶段中网络服务提供者所拥有的技术手段和信息管理能力有所差异，注意义务的认定如果脱离网络服务提供者的信息管理能力，等于是不当扩大或限缩其注意义务。回顾信息网络传播权制度史可见，我国最早全面规制网络服务提供者著作权共同侵权责任的《信息网络传播权保护条例》（2006），即借鉴美国《数字千年版权法案》（1999）的制度安排，系针对不同类型的网络服务提供者。这种区分的意义，即是基于不同网络服务提供者的信息管理能力。“条例”中列举的网络服务提供者类型，如接入服务，缓存服务，搜索和链接服务以及信息存储空间服务等，其中网络服务提供者的获利途径皆不直接来自内容，司法认定中更多适用“红旗标准”，只有当侵权行为足够明显时方有可能被视为应知，可见其赋予网络服务提供者的注意义务较低。随着技术条件的改变，网络服务提供者的类型已突破“条例”的设定，法院在应知的认定上也不再局限于“红旗标准”，而是更多在个案中根据网络服务提供者的信息管理能力来判断，范围亦有所扩大。[4]但即使如此，主动审查义务从始至终都没有加入到应知的认定中，[5]法院在审判中也明确将主动审查义务排除在注意义务的范围之外。[6]
同理，针对如何认定“算法推送”服务提供者的应知，仍然建立在网络服务提供者是否存在可归于“应知”的积极行为或消极行为，以及对“技术中立”基本法理的继续遵守的基础上。前者旨在合理分担发现侵权来源的义务，避免对网络服务提供者主观过错的认定过重或过轻。虽然随着网络服务提供者类型及其商业模式的增加，我国法院逐渐提高了对网络服务提供者注意义务的认定标准，但主观过错认定仍然坚持与信息管理能力相适应；后者旨在保障具有“实质性非侵权用途”的新技术不会因其被部分网络用户用于侵权用途而被禁止。只要新技术不是专为侵权行为而设，就应给予其适用的时间和空间，而不能以一刀切的方式一禁了之，更要避免出现技术越先进责任却越重的情况，避免打击网络服务提供者尝试新技术的动机。
三、算法推送与“应知”中的积极行为认定
从应知认定中积极行为的层面来看，判断提供“算法推送”的网络服务提供者是否对平台上的侵权行为构成“应知”，要看该网络服务提供者是否存在主动推荐行为。“信息网络传播权司法解释2012”中对积极行为的列举，集中在“主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”（第9条第3款），以及“对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的”（第10条）。无论是“选择、编辑、修改和推荐”，还是“设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介”，目的是帮助所有平台用户知晓相关内容的存在，并为其获取相关内容提供便利，属于网络服务提供者面向所有平台用户的公开行为。
相比较而言，“算法推送”在实践中表现为一种信息流刷新推送，是指不断收集特定网络用户在平台内一定时间段已做出的内容选择，再根据算法设定的客观标准识别出用户的喜好，最后以此向该特定用户加以推荐。“算法推送”的特殊之处，在于完全由算法根据既定的客观标准来从不断变化的内容来源中选择。该技术其实是用机器代替了人工，内容的选择和推送的对象，都由预先设定好的程序来确定，其本质目标一方面在于增强用户粘性，向用户推送其期待的内容；另一方面在于提升流量，使相关内容获得最大关注度。之所以不选择人为筛选和推送，并非是人的推荐能力低于机器，而是在面对海量用户的个性化需求时，人为推荐的效率和准确性无法满足基本需求。既然是机器自动筛选，那所有纳入算法的筛选标准必须是客观可量化的。现今主流社交网络平台的算法推荐模型，一般基于点击率、阅读时间、点赞、评论、转发等客观可量化的指标，一经事前设定后就自动运行，之后无需也不可能实现人为干预。
既然内容筛选和推送由机器完成，那么“算法推送”不能等同于“信息网络传播权司法解释2012”中的“主动编辑”或“设置榜单”等针对所有平台用户的行为。因为“解释”中被视为应知的积极行为，属于网络服务提供者有目的地帮助特定网络用户向平台所有其他用户推送内容的行为，具有公开性和统一性。正是这种公开性和统一性，才彰显了网络服务提供者存在帮助侵权的主观意图。法院对现行规则的解释，也是将公开性和统一性视为认定主观意图的依据，这体现在了“信息网络传播权司法解释2012”第10条后半段“且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得”上。公众可获得，即意味着视为应知的积极行为应处于所有平台用户可接触的状态。而“算法推送”在运行中则具有个性化和私密性，每个平台用户收获的推送内容不同，且不向他人公开，这除了说明内容由机器根据客观标准筛选外，还意味着网络服务提供者并未将机器筛选的内容提供给任何第三人。有鉴于此，个性化推荐不应视为统一化的“主动编辑”或“设置榜单”行为，也不应归于应知的积极行为类别中。即使是类推解释或扩大解释，也很难将这种个性化的“算法推送”视为那种针对该平台所有用户的公开推荐。
四、算法推送与“应知”中的消极行为认定
从应知认定中消极行为的层面来看，与信息管理能力相适应的注意义务与合理预防程度的认定，只能依赖行业标准和个案情况斟酌考量，也是司法实践中最难认定的部分。特别是在新传播技术和新商业模式方兴未艾的阶段，由于行业标准尚未确立，而且信息管理能力亦随新技术的适用而发生改变，法院在以消极行为认定“应知”上的自由裁量权更大。但需要注意的是，新技术适用的初期，也正是围绕新技术的商业模式形成之时，网络服务提供者承担共同侵权责任与否，将决定该商业模式是否能够最终成型。因此在这一阶段，法院的认定标准应更多秉承谦抑原则，尽量从既有规则和既有标准出发，维护法律适用的稳定性，等待该商业模式的社会效应充分体现后再做立法和解释上的大调整。
将信息管理能力具体化到“算法推送”领域，应将其解释为网络服务提供者对推送结果的干预能力。如果网络服务提供者有能力实时调整推送的内容，即说明其具备相应的信息管理能力，再结合作品类型、知名度及侵权信息的明显程度等考量要素，方可认定网络服务提供者的主观过错。然而如前所述，“算法推送”乃是建立在机器自动筛选的基础上，在该项技术实施时，同时并无人工的参与。这一方面是由于海量网络用户的偏好处于随时变化中，另一方面特定内容的来源也在不断变化，这种偏好和内容的双重不确定，乃是造成人工推荐无法有效实现的原因，所以只有通过算法程序才能有效率地同时应对用户端和内容端的不断改变。既然算法实施的同时无具体行为的存在，也就意味着不可简单以算法的结果追责网络服务提供者的主观过错。
基于现有技术手段和水平，利用算法完全屏蔽侵权内容在技术上无法实现，而回归人工过滤则必然存在滞后和遗漏的情形。特别是对于短视频和“用户创造内容”而言，即使其中部分内容来自受著作权法保护的作品，且上传用户也没有获得著作权人的许可，但其内容很多是影视作品的预告片或片花，所以大多会因使用比例过小或因转换性使用而归入合理使用范畴。如果根据内容标题或是视频比对的方式进行筛查，会导致大量本属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表作品”的情形在平台上被禁止传播。例如美国知名视频分享网站Youtube所采用的算法过滤系统Content ID，实践中就曾将不存在任何侵权内容的视频过滤掉，其中的问题即在于算法只会机械地根据既定客观标准进行取舍而无法适应多变的情势。[7]由此可见，算法推送和算法过滤的技术原理在本质上是相同的，既然算法过滤程序既无法排除所有的侵权内容，也时常错误地过滤掉合法的内容，那么算法推送程序在相同的技术原理下，也当然不可能使网络服务提供者获得完全的信息管理能力。再加之平台上网络用户每日上传的短视频总量达到上千万条，即使加入人工筛查，无论是成本还是能力上，也都无法鉴别所有内容的合法性。
有鉴于此，就“信息网络传播权司法解释2012”中对应消极行为的“信息管理能力”（第9条第1款）和“采取合理措施”（第12条第3款）在“算法推送”上的适用而言，两者在形式上皆不应解释为全面的实质审查，在效果上也不应看作对所有侵权内容的完全屏蔽。这一方面是因为内容的特殊性，以用户创造内容为特征的短视频，实践证明无法通过纯粹的机器或人工来完成逐一鉴别，如果法律上认定必须由算法过滤，大量错判将导致用户体验的极端损害；另一方面是为了义务分配的合理性，如果算法过滤的成功率与否和网络服务提供者的应知认定向关联，那么将导致技术越先进的网络服务提供者反而承担更重的注意义务，新兴商业模式将遭致破坏。
事实上，正是因为历史上的著作权立法和司法始终坚持“技术中立”原则，才有算法过滤这样的技术得以日趋成熟，为日渐难以维持的“通知-删除”程序提供了新的应对渠道。有时候我们过多地指责那些尝试新技术的网络服务提供者带来了更多侵权甚至低俗的内容，却未能反思是谁让算法形成了那些选择的标准。算法推送背后隐藏的，并非是网络服务提供者的价值取向，而是网络用户自己的价值取向。算法程序本身，其实应适用“技术中立”原则而不应被直接归责。只是网络服务提供者秉着“用户是上帝”的理念，不敢也不愿公示算法推送的内容其实更多由用户决定这一事实，但这并不意味着应该由网络服务提供者来承担本属于网络用户的“原罪”。
五、结语
“算法推送”作为由机器根据预先设定标准来筛选内容的一种信息推荐模式，乃是为了解决海量信息流动中人工筛选的低效与不足，但也意味着不应在此阶段将网络服务提供者的注意义务与推送的结果相关联。基于技术中立的基本法理，只要算法中没有实现加入主动筛选和推送侵权内容的指令或标准，网络服务提供者就不应被视为应知而构成主观过错。事后人工筛查是否达到必要措施的程度，也因为如今用户创造内容的复杂性而不能简单拘泥于未来是否重复出现。质言之，对“算法推送”领域网络服务提供者信息管理能力的认定，并不能因为其存在算法技术的运用而直接提高其注意义务的标准。这种错误的认知如果被运用于解释“与信息管理能力相适应的注意义务”，将使得互联网产业陷入“谁先适用新技术就由谁承担更高注意义务”的怪圈。所以无论是“算法推送”还是“算法过滤”，都只应视为一种弥补人工不足和促进传播效率的的新技术，既不能拿看作统一提供“榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”的行为，也不能期待其具备魔法棒一般消除所有未来可能出现的涉嫌侵权内容的功能，所以接到合规通知后的必要措施也不能等同于完全删除。
注释：
[1] 参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012）第10条。
[2] 参见全国人大法工委编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194-195页。
[3] “信息网络传播权司法解释2012”对网络服务提供者“应知”认定方式的列举，事实上是将“应知”具体化为一系列可以直接适用的客观判定标准。而“明知”则仅限于“信息网络传播权司法解释2012”第13条：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”
[4] 例如星光联盟影业诉上海宽娱数码科技有限公司案，（2016）沪73民终300号。
[5] 无论是人大法工委出版的《侵权责任法释义》还是最高院的“信息网络传播权司法解释2012”，都明确认定网络服务提供者不承担在先审查义务。国外的范式立法亦有同样表达，自1999年美国《数字千年版权法案》到2019年欧盟《数字单一市场版权指令》，都坚持了“技术中立”的基本法理，避免主动审查义务所带来的高额运营成本和技术压力。即使是被视为对互联网产业极不友好的《数字单一市场版权指令》，也将技术过滤建立在著作权人合规通知的前提下，并非要求网络服务提供者在事前进行全面的主动审查。
[6] 参见芮松艳：《论视频分享网站主观过错的认定》，载《电子知识产权》2012年第1期。
[7] See Matthew Sag, Internet Safe Harbors and the Transformation of Copyright Law, 93 Notre Dame L. Rev. 499 (2018), p. 548.
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）