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玩家制作的游戏短视频
是否具有独创性
电子游戏最大的特征是“即时演算”（画面表现是由游戏程序按照既定规则运算得出的）和“人机交互”（画面表现是由玩家的操作意识和操作方法决定的）。不同玩家游玩同一款游戏完全可能有截然不同的游戏画面表现。以塔防类游戏《明日方舟》为例，玩家可以采用不同的阵容搭配和部署策略过关斩将，有些阵容搭配需要玩家高明的操作技巧才能艰难取胜，玩家挑战极限这一过程十分具有观赏性。很多玩家的“无伤通关攻略”、“速通世界纪录”、“搞笑游戏实况”等创作别具匠心，往往能得到观众们的认可和赞赏，如果否认这些创作的独创性，拒绝将这些创作当成作品以受著作权法保护，他人便可无所顾忌地“搬运”、“抄袭”。
图1 《明日方舟》游戏宣传图与视频攻略截图
该攻略加入了玩家自制的步骤解说
https://www.bilibili.com/video/BV1a4411F737
笔者认为看待游戏作品，可以依据该游戏与玩家间互动的模式——游戏画面表现多大程度上取决于玩家的意识和操作，大致分成三类：
第一类是以沙盒游戏（Sandbox Games）为代表的高自由度游戏，主要特征是玩家能够改变或影响甚至创造游戏中的世界，以《我的世界（Minecraft）》、《泰拉瑞亚（Terraria）》、《围攻（Besiege）》为代表作品。以《我的世界》为例，其玩法之一就是玩家可以在游戏内或调用第三方游戏制作工具，重新排列组合构成这个“世界”的立方块，打造属于自己的世界，可以理解为是在“搭积木”。有些玩家设计的作品令人叹为观止，是真正的创作。当然，在游戏内“起高楼”的行为是否是对现实中存在建筑的复制、改编，这就是另一个问题了。
图2 《我的世界》玩家自制的建筑物一览
图片来源为百度图片搜索关键词
“我的世界”&“建筑”
第二类是以互动电影游戏和文字冒险游戏为代表的低自由度游戏，主要特征是玩家在游戏中的操作和抉择只影响游戏通向既定的一个或多个结局，如《蝙蝠侠：故事版（Batman: A Telltale Games Series）》、《底特律：成为人类（Detroit: Become Human）》、《纪念碑谷（Monument Valley）》、《风之旅人（Journey）》、《去月球（To the moon）》、《寒蝉鸣泣之时（ひぐらしのなく頃に）》等。相比于第一类游戏需要玩家穷尽自己的想象力和创造力，第二类游戏中的玩家多数时间“在剧本作者的掌控之下”。以《纪念碑谷》为例，这款解密类游戏只有唯一的过关方式，玩家没有自由发挥的空间。另以《底特律：成为人类》为例，虽然玩家在游戏过程中需要替自己扮演的角色做出大大小小的各种选择，但选择的总数量是有限的，不同的选择搭配也会分别通往预设的不同结局。某种程度而言互动电影游戏是文字冒险游戏的“升级版”，相比于文字冒险游戏静态图片/人物立绘+文字的组合，动态画面显然更具有代入感。
图3 《底特律：成为人类》的游戏画面与同人创作
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“底特律：成为人类”
与其说第二类作品是游戏，倒不如说这些作品更像是“视觉小说/有声读物”。低自由度游戏的核心是声音、画面、文字的既定组合，玩家并没有太多自由发挥的空间，无非是通过各种选择走向作者设置好的不同结局（正因如此，低自由度游戏最害怕剧透，一旦玩家观看游戏实况或图文攻略得知各种排列组合通向的不同剧情后，这类游戏就毫无游戏性可言了。
高自由度游戏最核心的内容是机制（玩法），低自由度游戏最核心的内容是剧本（文学作品）。对于高自由度游戏而言，玩家自身的构思和 发挥更容易形成作品，对于低自由度游戏而言，玩家行为很难超越游戏设计者的框架形成作品。
上述两类游戏可谓是按玩家自由度高低所排列的游戏队伍的两极，更多的游戏作品往往居于两极之间，此时就需要进行细致的个案分析。例如以《星际争霸》、《魔兽争霸》、《红色警戒》、《帝国时代》为代表的即时战略游戏，虽然玩家的目标一般限于消灭特定或全部对手，但玩家如何在既定规则下运筹帷幄、排兵布阵是有无限可能的，其中就不乏一些独具创意的策略（方法/战术本身虽不能视为作品来保护，但是以某种独特的方法进行游戏并录制成视频就不一定了，因为这很可能就不再是“思想”而是一种“表达”）。又如以《梦幻西游》、《剑侠奇缘》、《魔兽世界》、《最终幻想》为代表的大型网络游戏，这些游戏的核心是社交，虽然游戏内玩家的任务无非是“打怪→升级装备技能→打（高级）怪”的循环，但组团阵容、武器装备、技能天赋的搭配，以及利用游戏内机制进行观光摄影、创造角色（自定义角色的面部数据/身材数据，俗称“捏脸”），还是有一定创作空间的。至于玩家们的创作是否具有独创性，其实是一个有讨论余地的问题。
图4《红色警戒2》游戏画面一览
图片来源为百度图片搜索关键词“红色警戒”
游戏玩家直播的游戏画面是否具有独创性
对“《王者荣耀》案”一审判决的点评
某文化公司在其运营的某视频平台开设了《王者荣耀》专区，在平台界面的显着位置主动推荐了《王者荣耀》的游戏短视频，并与数名游戏用户签订了《游戏类视频节目合作协议》，共享收益。另外，公众可以通过某网络公司运营的“应用助手”APP，下载某视频平台APP。对此，腾讯公司向广州互联网法院提起诉讼，起诉某文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷。被告某文化公司认为，案涉游戏画面不构成类电作品；即使构成类电作品，其著作权也应归属于创作短视频的游戏用户，而不属于腾讯公司享有。
日前，广州互联网法院对原告广东深圳腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）与被告某文化传媒有限公司（以下简称“某文化公司”）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案作出了一审宣判。法院判决被告某文化公司立即停止在某视频平台上传播包含《王者荣耀》游戏画面的短视频，并赔偿原告腾讯公司的经济损失及合理开支，共计496万元。
法院认为，该游戏的场景画面制作精美，人物形象鲜明生动，层次丰富，具有独创性、可复制性。这种具备一系列有伴音或无伴音特征，并可由用户通过游戏引擎调动游戏资源库来呈现相关画面的作品，在整体上宜认定为类电作品。对于被告提出的“即使构成类电作品，其著作权也应归属于创作短视频的游戏用户”的说法，法院认为，游戏用户虽然拥有巨大的发挥空间，但其在操作游戏时，并没有创作意图，而只是通过游戏引擎调动游戏资源库的元素，在游戏创作者设定的逻辑框架内进行。这在本质上是对游戏画面的再现，不属于《著作权法》意义上的独创性劳动。因此，相关游戏用户对此不享有著作权。
笔者不太认同法院对上述问题的回应。
首先，结合《著作权法实施条例》，电影作品或者类电影作品都必须“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，而很多游戏本身并不具有这些属性。很大一部分游戏（尤其是高自由度游戏）的运行原理是程序调动计算机资源对玩家的操作进行声音和画面的反馈（即时演算+人机交互），游戏的画面表现很大程度上取决于玩家的行为，这样的画面是硬件处理的结果而非事先录制影像的再现，因而游戏不可一概而论为“类电影作品”，游戏程序本身也并不能一概而论地等同于磁带或者光碟。只有玩家用屏幕录制软件将其游玩游戏的记录转变成录像，录像本身才勉强符合类电影作品的要求。
其次，录制游戏短视频画面就像是导演（玩家）指导演员（游戏内元素）进行拍摄（录像/剪辑/后期加工/直播）的过程，电影作品的真正作者是导演+摄像师+剪辑师。就《王者荣耀》而言，玩家基于游戏作品的创作确实借用了游戏内的元素，但游戏机制属于玩法不受著作权法保护，玩家其实是在借用游戏内人物等美术元素进行二次创作，侵犯的是美术作品而非游戏整体作为“类电影作品”的权利。把玩家游玩《王者荣耀》的过程视为是对游戏“类电影作品”的再现，这样的解释有些牵强。
再者，法院进一步说明：玩家“没有创作意图，并非有目的地创造出各种连续画面。用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，是在游戏创作者设定的整个逻辑框架内进行，其作用仅是使得游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面。在这个再现过程中，游戏用户虽存在一定主动性，但主动性不等于独创性，无论游戏用户再现出多少种连续活动画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的《王者荣耀》游戏始终具有同一性”。这里法院有偷换概念的嫌疑。
其一，所谓的创作意图，主要是剥离“无意识创作”，比如梦游。多数情况玩家也可以说“我就是要录视频，所以认真研究过技术和打法”，这不就有意图了吗？
其二，在前文笔者尝试对游戏进行分类可以发现，有些游戏的流程是固定的，对于那部分游戏而言，玩家对游戏实况的录制确实不存在独创性，因为换一位玩家很大程度上也能实现类似的画面表现，即便创作者在游玩过程中附上了自己独到的评论，那也只是在原作的基础上加以评论/改编。然而《王者荣耀》是一款自由度相对较大的游戏，虽然用户没有创作出新的游戏元素，但玩家因为技术、策略、配合的不同，在游戏过程中对美术元素的组合完全可以形成具有独创性的连续画面。虽然大部分录制《王者荣耀》游戏实况的视频独创性是有限的，多数玩家在对局中的表现平淡无奇，但短视频作者不同于前者，其肯定会精心编排内容，对游戏实况进行一定程度的加工（比如风趣评论、后期特效、前后对比等）以实现戏剧化或者艺术化的效果，不然何以保证观众带来的流量？因此，不能像法院所认为的那样“一杆子打翻”——“游戏用户不管是对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外在体现游戏内容的可以视听的连续活动画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动，其对《王者荣耀》游戏的整体画面不享有著作权。” 对于具有一定自由度的游戏而言，如果将玩家的创意全部归于对游戏本身的再现，对玩家而言也不公平。
对“《王者荣耀》案”一审判决的点评
结论和建议
综上，对于用户基于《王者荣耀》创作出来的新内容，笔者认为其利用的是游戏内的美术素材，而非作为游戏整体的“类电影作品”。在《王者荣耀》这样具有一定自由度的游戏中，玩家更多地是像一个导演般安排着这些美术元素，游戏作品的权利人不能以自己权利人的身份垄断所有已知未知的游戏画面表现（游戏内美术元素的排列组合）。对于玩家的独创性贡献, 法律规则应当对游戏直播所产生的利益的分配做出适当安排，简单粗暴地否定玩家的所有贡献，并不合理和公平。
目前要更好地处理以上争议，或许可以考虑从商业的角度出发来解决问题。目前腾讯公司并不允许用户未经许可直播其名下的游戏（《腾讯游戏许可及服务协议》4.2 您在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等），如果腾讯能制订一套有偿的开放的授权规则，允许所有用户和平台在缴纳一定费用后即可直播腾讯旗下的游戏，想来可以避免很多不必要的争议,也可以实现各方利益的平衡。