秦元明：网络游戏著作权纠纷案件裁判思路
2020年04月30日 11:12
来源：知产财经 编辑：怀鹏飞
2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。
重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。
在本次“云会议”中，最高人民法院知识产权审判庭秦元明审判长、中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学刘春田教授分别做了主旨演讲。
尊敬的刘会长、孙院长，尊敬的各位领导、各位法官，各位专家学者，大家上午好！
非常感谢主办方的邀请，自从新冠肺炎肆虐以来，游戏已经成为大多数人的居家必备。所以，我认为主办方现在这次研讨会是很有意义的。当前，游戏知识产权的保护越发引人关注，热点案件不断涌现。最高人民法院对游戏案件以及涉及到的法律问题非常关注，早在2017年全国人大常委会著作权的执法检查中，有一些权利人就反映涉及网络游戏画面的案件裁判标准不统一，当然现在还是不统一。最高人民法院对这个问题就非常重视，一直在组织专家学者进行研究，我本人也一直在研读一些文章，看一些案例，地方法院也一直在积极探索，比如广东高院就发了关于涉网络游戏的审判指引，社会反响良好。
其实从全国范围来看，网络游戏案件数量在知识产权案件中所占的比重很低。2019年全国法院新收一审案件39.9万件，其中著作权案件29.3万件。我从知产宝查询，2019年游戏案件可能只有1600件，网络游戏案件就更少了。根据广东高院的调研报告，2018年广东法院网络游戏案件是321件，可能涉及著作权的不到300件。网络游戏案数量这么少，为什么近年来这么引人关注呢？我想主要有以下几个原因：第一，根据2018年广东高院调研报告，中国的游戏市场规模可能在两千多亿元，占世界游戏市场的32.6%，而且游戏用户规模达到6.26亿，大家都知道，中国人口是14亿，世界是70亿人口，也就是说世界人口的1/10，50%的中国人都跟网络游戏沾边，所以游戏市场利益非常巨大。第二，法学理论和司法实务界如此关注网络游戏案件，可能是因为此类纠纷涉及到的问题其实是著作权案件和著作权法学基础最核心的一些概念。比如类电作品概念和构成要件，广播权和信息网络传播权、合理使用等等。我总体感觉，网络游戏直播里面面临的法律问题与赛事直播一样，都涉及到对类电作品概念的理解，也就是可复制问题、固定的概念问题。这些问题争论了很久，大家对相互观点比较熟悉，我就不再赘述了。
大家应当注意到，4月28日视听表演北京条约将正式生效，而今天召开了全国人大常委会要审议著作权法修订案草案。从介绍中可以看到，此次草案“修改有关概念的表述”，视听作品可能替代电影和类电作品，其定义是否修改可能还要等实施细则的修改。从介绍情况来看，此次草案第一不可能增加新的作品类型，第二也不可能有大的改动。因此，立法可能这一次解决不了直播法律定性问题，所以在司法短期内理论界、司法实务界包括法官们还需要继续探索、继续努力。
游戏类作品主要是在计算机上运行，所以司法实践中可以作为计算机软件作品进行保护。但是网络游戏种类很多，画面复杂，可能涉及到专利、商标、著作权等多种知识产权。我个人觉得仅就著作权问题来说，很难将所有游戏都归为一类，应该具体问题具体分析，一些大型游戏可能含有文字作品、美术作品、音乐作品，如果符合法定条件的话也可能会构成类电作品的。当然，对于诉讼来说应当按照请求原则，法院审理的时候要根据当事人的请求，看他请求保护什么类型作品，人民法院就应当审理什么类型。目前，网络游戏连续动态画面和直播属于什么类型作品争议很大，有分拆式和整体保护式之分。有的学者和法官认为，对于权利人来说分拆式缺点很多，不利于交易，不利于侵权判定标准统一，不利于法律责任的统一。在司法实践中，对网络游戏直播画面的保护，有的认定为类电作品，有的认定为计算机软件，有的通过反法来保护。人民法院审理案件过程中，判断作品类型依据是什么？是法律？还是行业标准？还是相关公众普遍认知？还是其他因素？我觉得根据宪法、人民法院组织法、诉讼法规定，法院判案是依法裁判，其他的一些行业标准没有上升到法律、司法解释，是不能作为裁判依据的。而且著作权法特殊的一点在于它的作品类型和权利类型都是法定的，是否构成作品可以探讨，但是作品法定原则是不能动的。
有一个问题我一直在思考，涉及到国际条约、立法、司法的关系问题，大家知道国际条约是谈判的产物，属于国家之间利益的博弈，像中美贸易协定就是通过多轮反复磋商达成的。我认为在中国的法域内，立法是第一次的利益分配，立法和修法过程就是社会各阶层各行业利益博弈的过程；司法是法律适用的过程，尤其民事诉讼是当事人之间利益的分配，相对于立法，它是第二次利益分配。当然知识产权具有社会公共管理的职能，对于社会利益的考量也是一个重要原则，但社会公共利益考量是一个特殊原则，不是一般原则，尤其在著作权法领域，广东高院裁判的快播行政处罚案，就涉及到社会公共利益认定的问题，社会公共利益的判断需要考虑多种因素，在行政案件中要尊重行政机关的判断。国际条约到国内法还有一个转换的过程，我认为，对于中国的法院和法官来说，知识产权案件的裁判依据只能适用中国法律，不能直接适用国际条约。
此外，我还考虑一个问题，如果国际条约保护条文采用“高标准、宽概念”，同时又允许一些成员国尤其是发展中国家可以采取“低标准、窄概念”，而我们国内法转换的时候选择了“低标准、窄概念”，司法是不是可以径直采用“高标准、宽概念”呢？我觉得不行，伯尔尼公约里面对作品概念的约定，实际上是进过签约国多次反复的博弈才谈成的，涉及的不是某个民事主体的权益，而是国家的利益，因此司法不能出于保护某个民事主体或者某个行业的目的，越过国内法直接采用国际公约的标准。
还有一个我一直在思考的问题，就是各地法院裁判标准不统一的，像涉及体育赛事直播、游戏直播纠纷的案件都出现了判断标准不统一的问题。我想在著作权管辖目前格局下，享有案件管辖权的基层法院近200家，享有案件终审权的中级人民法院有200多家，出现不统一的情形是必然的，因为大家的法律认知是有差别的。根据宪法规定，上一级对下一级法院是监督关系，任何一个法院的生效判决都有法律效力。那么是不是就放任自流了？不是的，如何在全国范围统一裁判标准，是最高人民法院一直以来孜孜以求的。我想有四个途径：一是修改著作权法，二是制定司法解释，但是这需要一个经过法定程序的，时间是很漫长的。而且立法属于第一次利益分配，很多往往争论很大，著作权法修改中大家都可以看到，为什么这么长时间出不来，就是因为争议太大，能够修改的肯定是争议不大的。三是最高人民法院通过案例裁判统一。但是由于著作权案件管辖级别低，最高人民法院到现在还没有游戏类案子，而且案件裁判结果是软约束，只有上升为指导性案例才有拘束力。四是通过理论研讨的方式，达到认识上的统一，这是最高层面上的统一。今天的会议就是这种方式的最佳实践。
今天机会难得，我想谈几点自己粗浅的见解，供大家批判。
1.关于处理好著作权客体的相对封闭性与权利的相对开放性的关系的理解问题
陶凯元副院长在2018年7月召开的第四次全国法院知识产权审判工作会议讲话中提出，著作权所保护的作品类型虽由法律明确规定，但权利内容确实相对开放的。同时，特定客体是否属于法定作品类型仍会因独创性标准的弹性而具有一定解释空间。要妥善运用著作权权利的兜底性规定和独创性裁量标准，对于确有保护必要、有利于产业发展的客体或者客体使用方式，可以根据最相类似的作品类型或者运用兜底性权利给予保护，保护新兴产业发展壮大。
我的解读是，上述讲话内容没有改变任何作品的构成要件，没有创设任何作品类型，没有改变作品法定的原则。
2.最高人民法院没有坐视不管，而是一直积极在推动修改法律
在参加著作权法修改会议、全国政协的两次双周会等会议上，最高人民法院一直在向立法部门提修改建议，也向版权局、司法部提交了书面修改意见，这些意见集中了全国法院关于著作权法修改意见和建议。
比如，“作品”是著作权法的核心概念。作品的独创性要求是作品获得保护的条件，作品类型具有指示和说明性作用，判断是否构成作品，应当通过独创性等作品构成要件判断。但是，现行著作权法中缺少对作品一般构成要件的规定，仅在著作权法实施条例中作出了规定，这显然是不够的。因此，我们建议在著作权法第三条中，增加对作品的规定，即“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性和可复制性的智力成果。”同时也建议修改作品类型的兜底条款、修改作品类型。
再一次感谢主办方的邀请，也感谢各位法官、专家学者的认真聆听，谢谢大家，祝会议圆满成功！
