王晓
四川省成都市中级人民法院法官
【案情介绍】
ANTHONY PERRY ROYSTER JR是美国著名的鼓手。2016年4月20日，成都繁熙音乐文化传播有限公司向ANTHONY的经纪人发出演出邀请，并在邀请邮件中告知该演出将由乐视网信息技术（北京）股份有限公司进行播出，ANTHONY的经纪人则提出双方应通过Skype谈妥具体细节后方可播出。后ANTHONY参加了2016年7月9日至7月10日由繁熙音乐公司在华侨城大剧院举办的“2016繁熙音乐国际鼓手节”活动，并于2016年7月9日进行了时长约为1个小时的“drum solo”的现场表演，其中包括了有伴奏表演和无伴奏的即兴表演。表演过程中，主持人通过中英文播报的方式介绍了鼓手节的表演要通过乐视进行直播。
根据繁熙音乐公司与乐视信息公司签订的协议，乐视信息公司享有“2016繁熙音乐国际鼓手节”的演出节目独家互联网直播及信息网络传播权（含独家维权权利），乐视信息公司仅应向授权平台提供授权内容的直播、点播服务。在乐视信息公司经营的乐视视频（域名：http://www.le.com）中搜索“繁熙”，在该网站中可以观看名为“直播实录：Tony Royster Jr.表演（2016成都繁熙国际鼓手节）”的节目。点击播放视频时，出现广告界面，在左上角有“会员免广告”，点击直播实录时显示播放量4.5万次，“直播实录：Tony Royster Jr表演”的播放量是5 330次。
ANTHONY认为，乐视信息公司和繁熙音乐公司未经许可，对其表演进行现场直播和网络传播的行为严重损害了ANTHONY作为表演者根据著作权法第三十八条所享有的权利，即作为表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演的表演者权，二者构成共同侵权，应承担相应侵权责任。ANTHONY遂提起诉讼。
【裁判内容】
一审法院认为，ANTHONY在鼓手节上表演的内容，包括有伴奏和无伴奏的表演，均包含了对节奏和旋律的选择、安排，融入了ANTHONY独特的个性特征和对音乐的理解，且该表演以鼓曲音乐的形式表现出来，且能够复制。因此，ANTHONY属于著作权法意义上的表演者，其对涉案表演享有表演者权。乐视信息公司在其经营的网站乐视视频上通过互联网向公众提供涉案表演（包括直播和传播），而其提供的涉案表演系通过与繁熙音乐公司签订的合作协议取得的，因此，可以认定乐视信息公司与繁熙音乐公司共同实施了在乐视视频传播涉案表演的行为。一审遂判决乐视信息公司、繁熙音乐公司连带赔偿ANTHONY经济损失及维权合理开支共计25万元。一审判决为生效判决。
【案件评析】
一、邻接权的产生系以著作权的取得为前提
从繁荣文化市场、促进社会进步的制度初衷出发，法律既要鼓励作品的创作，也需保护作品的传播，二者缺一不可。我国《著作权法》第一条即开宗明义地要求“鼓励有利于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。创作展现出作品从无到有的一个过程，其中凝聚了作者在素材收集、主旨构思、框架搭建以及表达形成中所付出的心血，让作者的思想、情感以及观点拥有了一种得以具体展现的外在形态，因此著作权法赋予创作行为以著作权，体现出法律对智力劳动的鼓励和保护。同时，著作权法又创设了与著作权相关的另一种权利——邻接权，其包含有出版者权、表演者权、广播电视组织权等多种类别。邻接权的目的即在于保护作者及他人在以出版、表演、广播等方式传播作品的过程中所付出的劳动。作品只有被合法地传播出去，其中蕴含的知识文化、思想情感才能传递给普罗大众，社会才能进步；也只有在作品传播的过程中，作者的经济利益才能得以实现，也才会有新的动力投身于新的创作之中。因此，作品的创作和传播，好似奔向上述立法目的的两条腿，离了谁也不行；同时，作品的传播以作品的创作为基础，邻接权的产生也应以著作权的取得为前提，比如广播他人作品的行为会产生广播电视组织权，但在广播作品之前应先取得作品广播权的授权，否则将构成侵权。未经许可传播他人作品的行为，即便客观上也起到了文化传播的效果，但该传播行为并不会产生受著作权法保护的邻接权，因为它欠缺了合法的权源。
二、表演行为属于独创性较为突出的传播行为
所谓表演，是指直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的活动。有相当一部分作品，比如音乐、歌曲、剧本等类别，主要是通过表演行为（演奏、演唱、演出）将纸面上的、符号化的作品内容予以具现化、直观化、形象化，使得公众更容易理解和接受。因此，表演行为是一种十分重要的作品传播方式。根据上文分析，表演行为要产生邻接权之一的表演者权，前提在于先取得著作权之一的表演权的授予，否则表演者无权对作品予以表演。司法实践中，原告若以表演者的身份主张权利，法院在判断被告是否实施了侵权行为之前，应对原告有无合法权源，即原告能否证明作者曾许可其表演作品进行审查，而被告往往也会提出权源上的质疑。原告若没有合法取得作者的授权，即便其为作品的表演付出了劳动，也不能以表演者权人的身份主张权利；相反，他还可能侵犯作者基于作品所享有的表演权（免费表演除外）。在这种情况下，对他人非法传播作品表演的行为，可由作者出面予以制止。
另一方面，表演者在表演作品的过程中，充分运用其掌握的表演技巧，通过对节奏、时机、韵律的判断和选择，以及个人对作品的认识和理解，让作品鲜活地呈现在受众面前，其中不仅展现出表演者的表演水平，也打上了表演者个人风格的烙印，有其独特的表演形象。很明显，表演并非是一种简单再现作品的过程，而是融入了表演者创造性劳动的复合型传播行为。基于此，我国《著作权法》第三十八条特别规定：表演者享有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利。这是有别于其他同样基于作品传播行为而产生的邻接权种类的。
三、即兴表演也应给予表演者权的保护
将表演中的独创性部分扩大到极限，便为即兴表演，也即完全脱离他人已有作品的一种表演方式。相较于普通表演而言，即兴表演是表演者对表演技巧的极限演绎。它对表演者的表演水平、应变能力、艺术修养有着更高的要求。相应的，即兴表演凝聚了表演者更多的智力劳动，其独创性的特征十分突出。从举轻以明重的角度，基于保护独创性智力劳动的立法精神，即兴表演更应获得著作权法给予的表演者权保护。但是，上文已述，即兴表演是完全脱离他人已有作品的表演形式，缺乏作品著作权作为权源，似乎并不能派生出表演者权。此情此景下，如何对即兴表演给予保护？笔者认为，即兴表演只是脱离了已有作品，但并不意味着与作品彻底“绝缘”。实际上，即兴表演可视为作品创作与作品表演同时进行，创作者与表演者合二为一。当作品迅速在表演者的脑海中构思、成形时，展现作品的动作、表情、语言、唱腔、旋律同步出现在人的肢体、五官、嗓音或乐器上。而连接作品创作与表演，并使两者齐头并进的“纽带”就是表演者深厚的艺术功底。基于上述分析，即兴表演者获得表演者权并不存在理论上的障碍；同时，他也可以作者的身份主张权利。回到上述案件中，作为鼓手的原告选择以鼓手的身份主张权利，法院最终予以支持，该判决符合著作权法的立法精神。同时，原告即兴表演所形成的鼓谱，也属于应受保护的作品，因此他若以著作权人的身份提起诉讼，也是走得通的。