修正案草案的变化
现行《著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款。
《著作权法修正案（草案）》第五十二条将其修改为：有下列侵权行为，损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。
显然，这个草案规定进一步提高了我国著作权行政保护的水平，有利于著作权行政执法。
对草案规定质疑的质疑
近日有从事地方著作权行政执法的同志对此却表示了自己的担忧。他将“除承担本法第五十一条规定的民事责任外”理解成“先后次序的表达”，认为《草案》第五十二条“突出了人民法院在在著作权案件办理中的主导地位”，担心按照这个规定“著作权利人必须先向法院诉讼，然后再向行政部门投诉”，会“弱化著作权行政管理部门的作用”，甚至担心对于“损害公共利益的侵权行为，存在逃避行政处罚的可能”。为此，他建议：《草案》应当规定人民法院移送损害公共利益，侵犯著作权案件的应然性责任，杜绝侵权人承担民事责任后逃避行政责任。
对于该同志的这个担忧，且不说其将草案的这个规定解读为对于损害公共利益的侵权行为“只能先起诉，然后才能再投诉”是否完全误解了法条的本意，如果其理解和建议是成立的，那就意味着以后人民法院每次审理著作权纠纷案认定被告行为构成侵犯著作权后，还必须得继续回答一下这个问题：涉案侵权行为，是否同时损害公共利益？然后决定是否移交行政机关。
然而，这样的操作怎么可能？原因在于：谁也说不清什么是“侵犯著作权同时损害公共利益”。
何谓侵犯著作权“同时损害公共利益”？
2011年9月笔者曾回答过记者的提问：何谓侵犯著作权“同时损害公共利益”？我的答案是：这个问题几乎无解。
理由如下：
著作权是私权，侵犯著作权一般来说是不会损害公共利益的。某种意义上来讲，盗版是深受人民群众欢迎的！因为盗版有助于信息传播，使公众轻松得到廉价甚至免费的信息和作品。
唯一有可能损害公众利益的是：制作、出售假冒他人署名的作品，有时会导致对公众的误导和欺诈，确实会存在损害公共利益的情况。
但是，如果要说侵权行为是对法律秩序、经济秩序、社会秩序的破坏——这也可以算是损害公共利益，这样的话，只要是第48条规定的侵权行为，都可说是损害公共利益。
事实上，国家版权局版权司于２００２年９月５日印发《关于对著作权法第四十七条“损害公共利益”问题的意见》就指出，著作权法第四十七条列举的侵权行为，不仅侵害了著作权人的合法权益，而且扰乱了社会公平竞争环境，破坏了市场经济秩序，导致国家税收的严重流失，损害我国的对外形象，在国际社会上造成了恶劣影响。
这就是说：第48条【原第47条】列举的侵权行为=损害公共利益的行为。全国人大法工委《著作权法释义》【第198页】中就是这样解释的：与第46条规定的侵权行为相比，“本条规定的侵权行为不仅侵害了著作权人的权利以及与著作权有关的权益，同时扰乱了文化市场的秩序，损害了社会公共利益”。
但是，既然如此，何必还加上“损害公共利益”的限定呢？这不是画蛇添足，自己给自己制造法律适用的麻烦么！
“侵权同时损害公共利益”还有一种可能的解释是：2010年修法后，在禁止、出版传播的作品也享有著作权的情况下，如果擅自出版、传播这类作品，就不仅侵犯著作权，也会损害公共利益——出版管理秩序。但是，这种损害公共利益行为，就完全可以依据出版行政管理法，由行政管理部分依法行使行政管理权来处理，与著作权保护已经完全是两码事了。对于这类作品，即使没有著作权行政执法，我国政府当然也是要禁止的。
因此，笔者认为，给侵犯著作权加上“损害公共利益”的规定，并没有什么实质意义，无非是立法机关为具有中国特色的著作权行政执法找了一个冠冕堂皇的理由罢了。
有关人士对“同时损害公共利益”的立法背景和初衷的解释
立法机关究竟为什么要在规定著作权行政管理部门的行政处罚权的时候增加“同时损害公共利益的”这几个字？根据原上海市版权局版权管理处的武幼章老师的回忆：
原来，在上世纪末本世纪初著作权法一修的时候，本来是要取消行政保护的，都已经形成了修改草案。但是征求意见的时候反对声强烈，主要是觉得行政执法效率高成本低，中外企业（主要是外国企业，以美帝的企业为主，并裹挟着美国政府向我国政府施压）强烈要求保留行政保护。最后的结果大家看见了，作为保留行政保护的妥协，给著作权行政管理部门行使行政处罚权套了一个“同时损害公共利益的”的紧箍咒。注意，著作权法写上“公共利益”是对行政保护的限制性规定，是本来要取消行政保护最后得以保留下来的附带条件（也是交换条件）。
不过，即便立法机关规定“损害公共利益”的本意可能是限制著作权行政保护的范围，然而，因为其含义实在令人费解，实践中，并不是真的能限制行政执法对侵犯著作权行为的执法权力。我国各级著作权行政执法机关如果真的将其理解为是对自己的执法权力的限制，就会在执法中陷入必须回答什么是“损害公共利益的侵权行为”的“自寻烦恼”中，这岂不是自缚了手脚？
建议删除或明确“损害公共利益”的含义
我国《著作权法》面临着第三次修改，本来期望现行法中这样令人难以捉摸的规定越来越少。现在看来，不仅立法机关无意改变这种莫名其妙的规定，连著作权行政执法部门自己也已经陷入“侵犯著作权并损害公共利益”的泥潭中而不可自拔了！但是，既然这次修法的目的并不在于削弱著作权行政执法，甚至是意在强化行政执法，那么，本来意图限制行政执法权力但又难以解释也无实际意义的这个“损害公共利益”要件，还是删掉了吧！
如果坚持以“损害公共利益”作为对侵权行为实施行政处罚的前提要件，那么，在这次修法中应该明确其含义。如果硬要给出一个“侵权并损害公共利益”的合理解释，也许那些少量的、轻微的侵权行为可以认为不损害公共利益，只追究民事侵权责任；而那些大量的、严重的侵权行为，就可以算是损害公共利益，除可以追究侵权责任，还可以采取行政处罚措施。其实，即便追究侵犯著作权的刑事责任，也不是根据有没有损害公共利益，就是根据侵权的情节来考虑定罪量刑的。因此，对“侵权且损害公共利益”行为追究行政责任的唯一合理解释也就是侵权情节严重。