美国政府近期发布评估报告,对《数字千年版权法》提出具体修法建议——
  “避风港制度”该何去何从

2020年07月07日 17:20 来源:中国新闻出版广电报 作者:朱开鑫

  作为美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,DMCA)中最具知名度和影响力的内容——“避风港制度”,自1998年生效以来,在为网络服务行业的发展提供重要法律指引的同时,在司法实践中也引发了广泛的适用争议。

  美国版权局近期发布了关于“避风港制度”的评估报告。这一报告是美国版权局自2015年开始,协助国会修订《数字千年版权法》所做工作的最终成果,也是美国政府迄今发布的第一份有关“避风港制度”运行情况的研究报告。报告的核心在于:评估“避风港制度”是否实现了国会立法时预设的版权人和在线服务商之间的利益平衡,并对《数字千年版权法》提出了具体的修法建议。

  时过境迁

  立法预期已经被打破

  美国国会1998年出台“避风港制度”的立法初衷,是希望在以下两个利益诉求之间实现有机平衡。一是,为信息服务行业提供明确的责任预期从而促进产业的持续繁荣,避免在线服务商因为用户的版权侵权行为承担潜在的、不可估量的赔偿负担。二是,保护版权人的合法利益免受日益激增的、低门槛的网络侵权行为的威胁。

  信息技术的变革日新月异,在数字经济迅猛发展的今天,“避风港制度”还能否实现其预期目标?自2015年开始,美国版权局应众议院司法委员会的要求,开启了对“避风港制度”长达5年的调研,收获了两种截然不同的意见:在线平台商认为“避风港制度”不仅促进了信息服务行业的繁荣,也满足了公众对于信息内容获取的需求;版权人则认为“避风港制度”并没有实现对网络版权侵权的有效打击,平台虽然依据“侵权通知”移除了特定的侵权内容,但却放任新的侵权内容再次被发布和传播。在前期调研的基础上,美国版权局作出了对于“避风港制度”的评估结论:国会通过“避风港制度”希望实现的立法平衡目标实际已经失效。

  回应挑战

  立足五大原则提出修法建议

  美国版权局开展此次评估研究的一项重要任务,就是为《数字千年版权法》的修订提供具体建议。在国会预期立法平衡已经被打破的情形下,美国版权局认为,应当遵循五大立法原则,对“避风港制度”进行评估和修订。

  原则一,立法规则的设定在实践中应当是有效和可行的,只有如此,版权人才能切实维护自身权利。原则二,合理的规则应当为诚信经营的在线服务商提供稳定的法律预期和足够的创新空间,这符合信息产业、社会公众和版权行业的长远发展。原则三,构建在线服务商和版权人之间的合作框架已经不再是唯一的选择,明确可行的规则远比难以预期的自愿合作更为有效。原则四,法律的修订应当以事实为依据,决策的过程中应尽可能多地参照司法裁判和行业运行的真实数据。原则五,21世纪的互联网立法不可能是放之四海而皆准的,对于“避风港制度”的修订需要回应不同利益主体内部和相互间的现实诉求。

  审慎微调

  避免做结构性调整

  值得注意的是,美国版权局最终提出,不建议国会对“避风港制度”做大规模的结构性修改,而是希望国会就“避风港制度”运行中遇到的具体问题进行释明,并就特定规则进行微调,从而更好地协调在线服务商和版权人之间的权利和义务关系。版权局向国会提出了以下几方面修法建议:

  一、需要回应不断出现的新型在线服务商的侵权责任判定问题。美国版权局认为,从司法实践来看,“避风港制度”的4个宽泛的服务类型(接入服务、缓存服务、存储服务、链接服务)划分,已经无法适应信息服务行业日新月异的发展变化。

  首先,“避风港制度”第512条b款规定了对“临时性缓存服务”的侵权责任豁免,但对于版权作品储存多长时间才符合“临时性”的要求,需要立法予以澄清。其次,“避风港制度”第512条c款,对于在线存储服务商的侵权赔偿责任进行了特定情形下的豁免。但“存储服务”的范围过于宽广,大量新类型的在线存储服务平台的侵权责任认定问题仍有待解决。最后,对于一些提供网络底层技术服务的运营商,例如P2P点对点技术服务,在线支付系统服务是否享受第512条a款规定的接入服务商责任豁免也不得而知。

  二、需要明确对反复侵权行为的惩戒规则。实践中对于何为“避风港制度”中的“反复侵权人”存在一定的认识分歧,美国司法裁判认为,立法所指的“反复侵权人”是指被指控过反复侵权的人,而非被法院多次裁决侵权的人。根据DMCA的现行规定,在线服务商若希望获得版权侵权责任的豁免,对于反复侵权人应当采取终止服务的措施。但是当下,在线服务商对于制止反复侵权的规则都未采取成文化和透明化的方式,司法裁决对此实际也予以了认可。

  美国版权局建议国会调整现行规定,要求在线服务商采取明确、成文、公开的惩戒反复侵权人的规则。此外,国会还可以考虑反复侵权行为包括哪些具体的情形;以及考虑在缺乏版权人发出侵权通知的情形下,如何对是否存在反复侵权行为加以判定。

  三、需要明确对在线服务商“知道标准”的判定。美国版权局从三个方面表示,目前关于在线服务商对于版权侵权事实“知道标准”的解释过于狭窄,不符合国会最初的立法预设。

  首先,应当澄清“实际知道”与“红旗知道”的区别。根据“避风港制度”要求,在线服务商获得侵权责任豁免的条件是,对于侵权事实不存在实际知道,也不满足红旗知道规则,但二者的区分实践中一直存在较大争议。与此相关,美国版权局建议国会还应当进一步明确上述两种知道标准和“避风港制度”第512条m款涉及到的在线服务商不负有事前“审查义务”之间的关系。

  其次,应当澄清“漠视规则”的判定标准。在网络版权侵权领域,若在线服务商对于侵权事实故意保持漠视,便会被认定满足对于侵权事实的实际知道,而无法获得“避风港制度”的保护。当前,美国法院系统对于“漠视规则”适用范围的认定过于狭窄,仅在服务商对于具体特定的侵权事实漠视不管时成立,而不能一般性地适用于平台上可能存在侵权事实的情形。美国版权局建议国会应当澄清“漠视规则”的适用范围,从而打击恶意放纵在线版权侵权的平台。

  再次,国会应当明确“侵权替代责任”的判定标准。普通法上的侵权替代责任是通过第512条第(c)(1)(B)项引入“避风港制度”之中的,如果在线服务商通过他人的版权侵权行为获得直接经济利益,同时又具备控制这些版权侵权行为的能力,那么就应当承担相应的侵权赔偿责任。目前,美国法院认为仅仅是移除或阻止侵权内容的能力不足以满足上述规定中的“侵权控制能力”。美国版权局在报告中表示不赞成提高侵权替代责任中控制能力的认定标准,建议国会对这一问题进行释明。

  殊途同归

  立法均为促进自身产业发展

  近年来,伴随数字内容产业的蓬勃发展,网络版权侵权形势也日益严峻,“避风港制度”的原有规则设定也不断受到冲击,各国也逐渐掀起了新一轮的平台责任立法热潮。从整体来看,美国和欧盟对于平台责任的立法进路体现出明显的差异化发展趋势:美国对于平台责任的立法更为包容,而欧盟对于平台责任的规制则更为严苛。

  2019年3月,欧盟便通过《单一数字市场版权指令》,要求视听内容分享平台承担“版权授权寻求义务和版权过滤义务”,在一定程度上实际已经突破了“避风港制度”高度依赖版权人发出“侵权通知”的运行机制。2020年4月,欧洲议会发布关于信息服务平台规则的立法报告,重点研究平台如何进行内容管理,报告试图在保护言论自由和删除网络非法内容两者之间找到平衡。

  在全球数字竞争日益激烈的背景下,美国和欧盟对于平台责任采取的不同立法进路和取向,根本上归因于各自在信息产业领域的发展水平差异:欧盟长期存在数字经济发展水平与自身国际经济地位“倒挂”的问题,因此希望通过推行互联网强监管模式,进而提振自身网络版权产业和在线服务行业。美国则立足于本国信息服务行业的发展,对于在线服务平台采取积极鼓励和审慎监管的策略,维持自身在全球数字服务领域的优势地位。

  2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),其中一大亮点便是对平台责任规则进行了修订完善,有效回应了数字经济发展带来的网络侵权形势的新挑战。《民法典》不仅明确了网络平台可以依据服务类型的不同,对在线侵权行为采取不同的处理措施,还进一步对网络平台侵权处理流程进行了修订完善,新增了错误侵权通知的法律后果并赋予被投诉人进行反通知的权利。

  新颁布的《民法典》本质上仍延续了《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等先前立法对于“避风港制度”的坚守,并未对既有的平台责任框架进行实质性突破。未来,如何在尊重我国网络服务行业的发展现实的基础上,合理参考美国、欧盟等域外经验,在司法实践中科学地细化和阐释“民法典”关于平台责任的最新立法规定,例如明确将“转通知”认定为制止侵权的必要措施之一,赋予平台在通知流程中对于版权人商业信息及个人信息保护的灵活度,从而实现版权保护、平台发展与内容传播的有机平衡,值得我们持续研究关注。

  (作者单位:腾讯研究院)