腾讯诉抖音侵犯《斗罗大陆》信息网络传播权案、优酷诉B站侵犯《玉楼春》信息网络传播权案、腾讯诉抖音侵犯《扫黑风暴》信息网络传播权案，是近期热播剧二创短视频临时禁令司法实践中比较典型的案件。前两个案件分别由重庆市一中院与青岛中院颁布了临时禁令，后一个案件在被申请人作出承诺的情况下，北京知识产权法院驳回了禁令申请。
为厘清二创短视频临时禁令的适用标准，维护公平的市场竞争环境，中国人民大学国家版权贸易基地日前举办互联网版权沙龙，邀请专家学者、法官、产业代表围绕二创短视频的临时禁令适用标准进行多学科、多视角的探讨。
适用诉前禁令有三个条件 保全必要性审查很关键
临时禁令作为一种行为保全措施，其所适用的法律规范主要为《民事诉讼法》《著作权法》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。
“临时禁令包括诉前禁令和诉中禁令，都是在法院对实体问题没有作出最后确定判决之前，要求行为人或者是被控侵权人作出或不作出一定的行为，包括其他的保全。在我国，临时禁令也被称为行为保全。在实践当中，我国临时禁令在知识产权领域的应用比例是最高的。”中国科学院大学知识产权学院副教授尹锋林介绍说。他将热播剧的二创短视频分为三类：解说和评论类短视频；戏仿类短视频；单纯片段类短视频。他认为，前两类很有可能属于《著作权法》所规定的合理使用行为，对于这些视频如果适用诉前禁令，权利基础不太充分。只有最后一种，适用诉前禁令的权利基础才比较充分。
临时禁令的目的在于保护权利人免受难以弥补的损失，但错误的禁令同样可能会给被控平台带来无法挽回的损害。由于法院颁布的诉前禁令尚未经过庭审程序，所依据的仅是申请人单方提供的证据材料，存在有错误的可能性，因此对诉前禁令的适用必须严格限制。
为什么同样3个涉及临时禁令的案件，却产生了不同的裁决？北京市高级人民法院知识产权庭法官亓蕾分析，《扫黑风暴》在上线之前，腾讯就发出过预警函，该电视剧上线之后，发现有侵权的视频后也向相关平台发出了下线通知，并在8月中旬向北京知识产权法院提起诉讼。与诉前禁令不同的是，这属于诉中保全。亓蕾表示，诉前保全可能只能单方来听证，到了诉中保全，就可以双方来组织询问，因此，这个裁定就要比前两个案件详细得多，裁定里有辩护意见。更重要的是，抖音就此作出了4项具体承诺。这其中涉及二创短视频平台到底有没有过滤的义务。
“当技术已经成熟到一定的程度，而技术的成本又没有那么高的时候，是不是过滤就可以成为平台责任的必要措施之一？”在亓蕾看来，相较于重庆市一中院和青岛中院的裁定，北京知识产权法院的裁定可操作性更强，因为它把过滤义务规定得非常明确。
尹锋林提到，一般而言，适用诉前禁令有3个条件：情况紧急；难以弥补的损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制。他认为，诉前禁令的要求原则上应该是具体的，一般应有被控侵权短视频的链接地址，即使没有侵权链接地址，也要有具体的指向。另外，假如短视频平台已经在能力范围之内尽了自己的努力，在这种情况下再颁发禁令，一般也没有意义。受理《扫黑风暴》案件中，北京知识产权法院做的裁定比较科学。
在中国人民大学纠纷解决研究中心主任、教授肖建国看来，北京知识产权法院在《扫黑风暴》案的裁定中，提到了抖音主动采取措施，删除一定数量的涉嫌侵权视频，抖音平台上涉嫌侵权视频数量显著减少。在被申请人已经积极采取措施制止侵权视频传播，向法院承诺持续加大制止侵权视频传播力度并提供具体方案的情况下，并无必要采取行为保全措施。法院对于保全的必要性做了非常明确的阐述，这点值得点赞。
肖建国建议，如果把保全必要性的审查作为诉前禁令的一项重要内容，那么就有可能使得诉前禁令的签发更加有的放矢，更能平衡当事人之间的利益。
裁定临时禁令有利有弊 需要进行综合考量
“在知识产权案件中，大家对裁定临时禁令的相对关注度很高。”亓蕾直言，裁定临时禁令有利有弊，利是能够迅速达到维权和防止侵权继续扩大的效果。弊端也显而易见：如果是非常笼统概括的行为保全措施，通常很难执行。比如，“删除所有侵权视频”，但何谓“所有”，其实是一个动态变化的适量，难以把握；有的临时禁令保全措施会超出一些平台的能力，要求部分能力较弱的平台执行超过其能力的行为保全措施，这似乎不是太妥当，还有可能会造成一定的误伤。比如，临时禁令裁定删除所有的侵权视频和过滤所有的侵权视频，很难预判或者判断哪些视频属于合理使用。
中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春对于这一观点深有体会。她认为，短视频类型本身是多样化的，侵权可能性也有多样化的特点。很多解说评论类二创短视频是否侵权，需要根据具体的类型进行个案的认定。如果符合《著作权法》的合理使用范畴，就会产生很多创新的可能。
“短视频领域创作非常活跃的背后会体现出一些很重要的价值。著作权保护不仅仅是保护著作权人，同样需要一个好的利益平衡制度设计，去促进后续的创作和作品传播利用以及用户利益。”刘晓春认为，在诉前或者诉中行为保全的情况下，若没有对案件事实进行非常具体的甄别，就裁定涉及的平台上相关视频都要被屏蔽，作出这样的裁决需要慎重。
中央财经大学法学院教授林剑锋认为，因为诉前禁令涉及当事人重大利益，在实践中面临积极和慎重并存的司法政策下，法官也比较慎重，甚至要考量在诉前采取相对实质的审查标准来决定要不要发布禁令。而且，法院发布禁令的时候应当注意考虑平台的履行能力，尽可能在用语上更加清晰明确。
“其实，从本质上来说，采取行为保全措施的根本目的在于及时制止损害权利人合法权益的行为。如果从该角度出发，通过释明使得平台主动采取有效措施，及时控制、消除侵权后果，同时要求平台就后续可能出现的侵权行为作出可检验、可执行的具体承诺，不失为一种可行的解决方式。从必要性的角度来看，如果采取此种措施足以取得有效遏制侵权行为的积极效果，那么就不宜大范围执行‘一刀切’式的行为保全申请。”亓蕾提到，当平台拒绝主动采取相应措施或拒绝作出并履行承诺的情形下，再考虑支持权利人提出的行为保全申请，或许才更有必要，目前知识产权惩罚性赔偿制度等实体规则的完善，也使得承诺方在违反承诺时需要考虑后续可能面临的更为严重的法律风险。
应考虑利益平衡 可采取必要的程序保障
对于如何完善我国二创短视频诉前禁令的适用标准问题，与会专家强调了必要原则，即法院应当考虑行为保全措施的适当性与必要性。适当性是指诉前禁令颁布的合目的性，即法院颁布诉前禁令应当符合法律目的，必要性是指诉前禁令的颁布应当遵循最小伤害原则，如果有其他对双方当事人损害更小的措施，就不应当越过这些措施而直接颁布诉前禁令。
“目前来看，需要关注的问题是利益衡量问题，也就是如何判断不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。”肖建国认为，在诉前禁令中对有关利益衡量问题作出充分的阐释，是法院的诉前禁令裁定获得认可的重要支撑。
正因如此，他建议，当涉及非常复杂的利益衡量问题，有必要以开庭和言辞辩论为原则，赋予当事人陈述意见、质证辩论的程序保障。因为诉前禁令对被申请人的利益可能造成重大的，甚至难以弥补的损害。另外，当二创短视频可能涉及著作权的合理使用时，诉前禁令签发与否将不仅影响申请人和被申请人双方的利益，还有可能对真正的权利人，即二创短视频创作者的利益产生巨大影响。在此情况下，为了避免删除等诉前禁令行为误伤二创短视频创作者的权益，还有必要赋予二创短视频创作者程序参与权，听取这部分利益相关主体的意见。
林剑锋也建议，诉前禁令不仅涉及申请人与被申请平台的利益，还关系到二创短视频发布者的利益。法院在颁布诉前禁令时，应当以听证为原则，赋予当事人双方陈述意见、质证辩论的程序保障，并注重保证二创用户的程序参与权。应该给双方一个充分提交自己意见的机会，甚至在程序保障上采用何种证据调查方式，这些都值得思考。
在在线审查已经非常便利的情况下，肖建国建议，即便情况紧急，也可以通过在线的方式进行简单的听证，听取对方的意见，这对于裁定有非常大的帮助，能够在一定程度上防止“一刀切”式的删除方式可能产生误伤。
“《扫黑风暴》这个案子给我们的启发是，如果在实践中也能够达成共享利益，未尝不是一个好的结果。因为毕竟短视频平台的用户量巨大，短视频不管用了怎样的使用视频方式，实际上都带来了更多的传播，更多的传播就应该有更多利益的分成。”亓蕾提到，如果短视频平台上的短视频对于作品使用在合理的范围之内，既没有替代权利人的作品，又带动了作品的传播，其实是可以通过算法的方式，把这种传播获得的收益拿出来，和权利人进行分享。将来如果形成这种模式，法院诉讼会更少，更容易达成和解。
对于刘晓春提到的短视频领域遇到的授权机制不成熟、授权价格高、无法形成合理的利益分配机制的问题，中国人民大学国家版权贸易基地副主任李方丽建议，大规模授权难以解决的问题，可以通过平台来获取授权，这对于当下的短视频发展来说，或许是个不错的选择。因为在平台范围之内，短视频平台上所有用户的创作，会给平台带来巨大的价值。若由平台统一获取授权，在平台之内让用户进行自由的创作和使用，将是一个非常好的解决方式。